Qui assume une fonction de direction dans une société de capitaux suisse doit à la société diligence et fidélité — plus un catalogue de tâches incessibles. Toute violation conduit à la responsabilité personnelle.
Les devoirs des administrateurs (SA) et des directeurs (Sàrl) sont détaillés aux art. 716a–717 CO et art. 810 CO. Le catalogue légal est étendu — sa violation déclenche la responsabilité personnelle selon les art. 754 ss CO.
Les devoirs se répartissent en trois groupes : tâches centrales incessibles, devoir général de diligence et de fidélité, devoirs légaux spécifiques (assurances sociales, impôts, comptabilité). La charge de prouver l'exécution conforme incombe à l'organe — en cas de litige, le conseil doit montrer qu'il a rempli ses devoirs.
1. Attributions intransmissibles du conseil (art. 716a CO)
La révision du droit de la SA de 2023 a légèrement modernisé le catalogue. Sept attributions sont intransmissibles — elles ne peuvent être déléguées et doivent être exercées par le conseil dans son ensemble :
1. Haute direction et instructions nécessaires.
2. Détermination de l'organisation.
3. Organisation de la comptabilité, du contrôle financier et de la planification financière.
4. Nomination et révocation des personnes chargées de la gestion et de la représentation.
5. Haute surveillance des personnes chargées de la gestion — y compris le respect des lois, statuts, règlements et instructions.
6. Établissement du rapport de gestion (y c. rapport de rémunération pour les sociétés cotées), préparation de l'assemblée et exécution de ses décisions.
7. Demande de sursis concordataire et avis au juge en cas de surendettement.
2. Diligence et fidélité (art. 717 CO)
Administrateurs et directeurs doivent exercer leur fonction avec toute la diligence requise et préserver les intérêts de la société de bonne foi. Cela inclut :
• S'informer adéquatement — ne pas signer « à l'aveugle ».
• Prendre les décisions d'affaires sur une base d'information suffisante (Business Judgment Rule).
• Déclarer ses intérêts personnels et s'abstenir de voter en cas de conflit (art. 717a CO — nouveau depuis 2023).
• Préserver les secrets de la société.
• Ne pas s'approprier d'opportunités d'affaires de la société.
La Business Judgment Rule du Tribunal fédéral (ATF 139 III 24) : une décision est conforme si elle est prise sur une base d'information adéquate et dans l'intérêt de la société — même si elle s'avère ensuite erronée. Elle protège du biais rétrospectif, mais uniquement avec une documentation propre.
3. Devoirs en cas de perte de capital et de surendettement (art. 725 CO)
Depuis la révision 2023, les exigences sont plus strictes :
• En cas de risque d'insolvabilité (art. 725 al. 1 CO), le conseil doit prendre des mesures de sécurisation de la liquidité.
• En cas de perte de capital (art. 725a CO) — quand les actifs ne couvrent plus que la moitié du capital plus les réserves légales — une assemblée doit être convoquée et des mesures d'assainissement proposées.
• En cas de surendettement (art. 725b CO) — les passifs excèdent les actifs — le juge doit être averti, sauf si suffisamment de postpositions sont en place.
4. Gérants de la Sàrl (art. 810–812 CO)
Les gérants de Sàrl assument la gestion opérationnelle et de nombreuses tâches qui, dans la SA, reviennent au conseil. Leurs devoirs découlent de l'art. 810 CO (diligence et fidélité), de l'art. 811 CO (confidentialité) et de l'art. 812 CO (interdiction de concurrence, si prévue aux statuts). À plusieurs gérants s'applique la collégialité — décisions communes avec procès-verbaux.
5. Devoirs légaux spécifiques hors CO
• Cotisations sociales : versement en temps utile AVS, AI, APG, AC — la violation engage la responsabilité personnelle (art. 52 LAVS).
• Impôt à la source : argent fiduciaire ; en cas de détournement, procédure pour soustraction.
• Comptabilité selon les art. 957 ss CO — violations graves pénales (art. 166 CP).
• TVA : assujettissement dès CHF 100'000 de CA.
• Protection des données : LPD révisée depuis 2023, amendes jusqu'à CHF 250'000 pour les responsables.
• LBA pour les intermédiaires financiers (surveillance FINMA).
6. Devoirs en pratique — checklist conformité
• Au moins quatre séances du conseil par an avec procès-verbaux détaillés.
• Adoption annuelle des comptes, du rapport de gestion et du rapport de rémunération.
• Contrôle semestriel de la liquidité avec revue des fonds propres.
• Inventaire structuré des risques avec traitement documenté.
• Règlement intérieur clair avec répartition des compétences.
• Déclaration de conflits d'intérêts annuelle.
• Vérification trimestrielle des annonces sociales.
7. Que se passe-t-il en cas de violation ?
Les violations peuvent être poursuivies au civil (action en responsabilité), au pénal (gestion déloyale art. 158 CP, abus de confiance art. 138 CP), en réglementation (FINMA, OFS) et fiscalement (responsabilité solidaire). Les conséquences pénales touchent personnellement l'organe — la D&O ne les couvre pas.
Indication pratique
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