Force Majeure (форс-мажор) і Hardship (істотна зміна обставин) обидві інституції регулюють ситуацію, коли після укладення договору стається щось непередбачене, але вони відповідають на різні запитання. Force Majeure запитує: чи можу я взагалі виконати зобов’язання? Hardship запитує: чи є виконання ще економічно виправданим? Хто плутає ці дві інституції, у разі настання події посилається на хибну клаузулу, пропускає строки або вимагає правового наслідку, якого договір узагалі не передбачає. Нижче — у чому полягає різниця, що діє за відсутності клаузули, як чітко сформулювати обидві, та як клаузула про обмеження відповідальності доповнює цей пакет.
Коротко
- Force Majeure діє, коли виконання тимчасово або остаточно неможливе, бо подія поза вашим контролем його унеможливлює. Наслідок: звільнення від виконання і від відшкодування збитків, доки перешкода існує.
- Hardship діє, коли виконання ще можливе, однак через ґрунтовну, непередбачувану зміну обставин економічно виходить із рівноваги. Наслідок: право на переговори, за потреби — на адаптацію або припинення договору.
- За відсутності клаузули діє застосовне право, а воно у міжнародному вимірі дуже неоднорідне. CISG (Віденська конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів) власної норми про hardship не містить.
- Більшість вимог зазнає невдачі не через саму подію, а через форму: хто не повідомить вчасно і у встановленій формі, ризикує втратити захист.
- Клаузула про обмеження відповідальності не замінює жодної з двох і лише обмежує наслідки звичайних порушень обов’язків.
Два інструменти, дві логіки
Принцип договірного права — pacta sunt servanda: договори треба виконувати. Force Majeure і Hardship — це дві найважливіші винятки, і вони зачіпають зовсім різні ситуації.
Force Majeure: коли виконання заблоковане
Форс-мажор є тоді, коли подія поза сферою впливу сторони унеможливлює виконання, попри вжиті розумні запобіжні заходи. ICC (Міжнародна торгова палата) описує Force Majeure як ситуацію, коли виконання стає тимчасово або остаточно неможливим, наприклад через тяжке стихійне лихо. Принципи UNIDROIT для міжнародних комерційних договорів регулюють це у статті 7.1.7: невиконання є виправданим, якщо сторона доведе, що воно спричинене перешкодою поза її контролем і що вона розумно не могла врахувати цю перешкоду при укладенні договору, її уникнути чи подолати.
Прикметна систематика: Принципи UNIDROIT вміщують Force Majeure у розділ про невиконання. Отже, йдеться про те, хто відповідає за відсутність виконання.
Hardship: коли виконання стає непропорційно дорогим
Hardship передбачає, що ви ще могли б виконати зобов’язання, але це стало економічно нерозумним через ґрунтовну зміну обставин. За Принципами UNIDROIT, стаття 6.2.2, hardship є тоді, коли події ґрунтовно змінюють рівновагу договору — через зростання витрат на власне виконання або зниження вартості зустрічного виконання. Додатково події мають настати або стати відомими після укладення договору. Вони не повинні бути розумно передбачуваними, перебувають поза контролем ураженої сторони, і ця сторона не брала на себе ризик.
Hardship у UNIDROIT стоїть у розділі про виконання. Це більше, ніж порядок у збірці правил: Force Majeure по суті спрямований на тимчасове або остаточне розірвання стосунків, Hardship — на їх збереження.
Пряме порівняння
Таблиця показує, чому обидві клаузули мають бути у довгостроковому міжнародному договорі. Вони покривають різні ризики, і форс-мажорна клаузула не захистить вас, якщо ваші витрати зростуть у рази, а технічно ви ще можете постачати.
Що діє, коли договір мовчить?
Багато договорів не містять жодної або лише скопійовану стандартну клаузулу. Тоді діє застосовне право, і саме тут починається невизначеність.
CISG (Віденська конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів)
Для міжнародних купівлі-продажу товарів часто застосовується CISG. Стаття 79 CISG звільняє сторону від відповідальності, якщо вона доведе, що її невиконання спричинене перешкодою поза її впливом, яку вона при укладенні договору не могла врахувати і наслідки якої не могла уникнути чи подолати. Два пункти часто випускають з уваги:
- Звільнення стосується лише відшкодування збитків. Інші права іншої сторони — зокрема розірвання договору або зменшення ціни — зберігаються.
- Уражена сторона має повідомити про перешкоду і її наслідки. Якщо повідомлення не дійде до іншої сторони у розумний строк, вона відповідає за збитки, завдані цим пропуском.
Власного припису про hardship у CISG немає. Чи охоплюється економічна невиправданість статтею 79, залежить від тлумачення судами та арбітражами. Для вашого планування цього замало.
Принципи UNIDROIT
Принципи UNIDROIT пропонують окремі, деталізовані норми для обох випадків. При hardship уражена сторона може за статтею 6.2.3 невідкладно й обґрунтовано вимагати переговорів. Сама вимога не дає права утриматись від власного виконання. Якщо переговори не вдаються в розумний строк, кожна сторона може звернутися до суду, який може припинити або адаптувати договір. Принципи, однак, застосовуються лише якщо сторони про це домовилися або арбітраж залучає їх. Проєктна група UNIDROIT з перестрахувального права у своїй нотатці щодо кризи COVID-19 підкреслила, що саме ці дві статті дають сучасний і єдиний підхід.
Національне право
Національні правопорядки діють дуже по-різному. Німецьке право розрізняє неможливість і відпадіння підстав договору (§ 313 BGB), що може уможливити адаптацію. Швейцарський OR (Швейцарський кодекс зобов’язань) також знає неможливість, тоді як адаптація через змінені обставини надається лише як виняток і стримано. Інші правопорядки за змінених обставин пропонують лише припинення або взагалі нічого. ICC попереджає, що національні підходи істотно відрізняються, тож сторонам слід передбачати власні договірні рішення. Хто покладається на закон, часто дізнається, яке правило діє, лише через роки судового процесу.
Три випадки з практики
Різниця стає відчутною, якщо її приміряти до типових ситуацій. Наведені випадки — спрощені приклади, а не реальні справи.
Випадок 1: заборона постачання через санкції. Швейцарський машинобудівник має постачати запасні частини клієнту в третій державі. Після укладення договору вивезення заборонено новими санкціями. Постачання юридично неможливе — це класичний випадок Force Majeure. Вирішальними є своєчасне повідомлення та те, чи охоплює клаузула прямо державні заходи. Як планувати такі ризики у договорах з прив’язкою до Східної Європи, ми показуємо в матеріалі про договори з українським контекстом.
Випадок 2: ціни на енергію потроюються. Постачальник підписав п’ятирічний договір за фіксованими цінами. Його витрати на енергію зростають утричі, кожна поставка приносить збиток. Він може постачати, тож форс-мажору немає. Це можливий випадок hardship, але лише якщо зростання не було передбачуваним при укладенні договору і він не прийняв ціновий ризик договірно. Фіксована ціна без застереження про перегляд часто саме так і тлумачиться — як прийняття ризику.
Випадок 3: клієнт знайшов дешевшого постачальника. Покупець хоче вийти з рамкового договору, бо конкуренти пропонують дешевше. Це ані Force Majeure, ані Hardship, а звичайний ринковий ризик. Тут можуть допомогти хіба що права на розірвання або, у разі хибного формування волі, оскарження через помилку чи обман.
Правові наслідки: зберегти договір чи припинити
При Force Majeure сторона звільнена на час існування перешкоди. Якщо вона триває задовго, постає питання припинення. Типова клаузула ICC 2020 року передбачає, що кожна сторона може розірвати договір, якщо перешкода триває довше 120 днів, якщо не домовлено інакше.
При Hardship першим кроком є переговори. Що відбувається далі, має бути встановлено: Hardship-клаузула ICC дає вибір — чи сторона сама може розірвати договір, чи суд або арбітраж адаптує договір, чи припинить його. Якщо шлях веде до припинення, додатково діють загальні правила про строки й форму. Як такі правила виглядають у конкретному виді договору, показує, наприклад, путівник, як юридично надійно розірвати договір про передачу. Хто хоче уникнути спору, доповнює hardship-клаузулу попередньою медіаційною клаузулою, щоб переговори мали структурну рамку.
Як сформулювати надійні клаузули
За оцінкою ICC, справжня складність полягає не у визначенні події, а в тригерах, процедурах і правових наслідках. Такі кроки виправдали себе:
- Генеральна клаузула плюс каталог прикладів. Опишіть Force Majeure абстрактно (перешкода поза контролем, непередбачувана, непереборна) і додайте типові події: війна, терор, стихійне лихо, епідемія, ембарго, санкції, приписи органів влади, кібератаки. Каталог без генеральної клаузули залишає прогалини, генеральна клаузула без каталогу веде до спорів щодо кожної події.
- Урегулювати субпостачальників. Встановіть, чи є збої у субпідрядників форс-мажором. Без врегулювання це часта точка спору.
- Чітко сформулювати обов’язок повідомлення. Строк, форма, адресат і зміст повідомлення. За типовою клаузулою ICC звільнення діє з моменту настання перешкоди лише якщо повідомлення зроблено невідкладно, інакше — лише з моменту отримання повідомлення.
- Вимагати мінімізації збитків. Уражена сторона має зробити все розумне, щоб обмежити наслідки, і регулярно інформувати іншу сторону.
- Визначити поріг hardship. Опишіть, що вважається ґрунтовним розладом, наприклад з посиланням на індекси витрат чи цін. Чим точніший поріг, тим менший ризик, що вимогу відкинуть як просто жаль про невдалу угоду.
- Обрати механізм на випадок невдалих переговорів. Розірвання, адаптація третьою особою або припинення судом. Відсутність такого вибору обіцяє тривалий спір.
- Узгодити з вибором права і підсудністю. Клаузула діє лише разом із застосовним правом. Домовленість про Принципи UNIDROIT або арбітраж можуть заповнити прогалини національного права.
Хто не хоче розробляти власний текст, може включити типові клаузули ICC 2020 року. Крім розгорнутої версії, вони містять коротку Force-Majeure-клаузулу для МСП і розширені опції для hardship. Типова клаузула працює з презумпціями: для перелічених подій частина передумов презюмується, що полегшує доведення.
Клаузула про обмеження відповідальності: третій інструмент
Force Majeure і Hardship регулюють винятки. Клаузула про обмеження відповідальності регулює звичайний випадок: скільки ви заплатите, якщо самі порушите обов’язок? Типові елементи — максимальна сума відповідальності, часто прив’язана до вартості замовлення, виключення непрямих збитків на кшталт упущеної вигоди і скорочені строки позовної давності.
Межі тут вузькі. За німецьким правом відповідальність за грубу необережність у стандартизованих договорах обмежити важко; надійне обмеження, за даними Haufe, досягається, по суті, лише індивідуально узгодженою угодою. Також у швейцарському праві звільнення у загальних умовах підлягають контролю, який ми пояснюємо у матеріалі про AGB (загальні умови) у Швейцарії.
Три узгоджувальні питання постають у кожному договорі:
- Уникнути перекриття. Форс-мажорна клаузула звільняє без вини. Обмеження відповідальності обмежує відповідальність при вині. Сформулюйте так, щоб було чітко, яка клаузула коли діє.
- Класифікувати договірні штрафи. Чи поширюється ліміт відповідальності і на конвенціональні штрафи? Без врегулювання це питання тлумачення. Докладніше — у нашому матеріалі про договірну неустойку у Швейцарії.
- Не обходити через Force Majeure. Надто широко сформульована форс-мажорна клаузула, що охоплює, скажімо, будь-яку затримку поставки, швидко читається як прихований виняток відповідальності і може підпасти під той самий зміcтовний контроль.
Типові помилки, що дорого коштують
- Скопійована стандартна клаузула. Форс-мажорні клаузули часто беруть як boilerplate без переговорів. Клаузула з договору постачання рідко підходить до договору на програмне забезпечення чи послуги.
- Лише Force Majeure, без Hardship. Тоді сторона несе ризик витрат одна, доки технічно здатна виконувати.
- Забуте або неформальне повідомлення. Лист не на ту адресу може коштувати звільнення.
- Самочинне припинення виконання. Хто при hardship просто перестає постачати, сам, можливо, порушує договір і потрапляє у прострочення. Що тоді діє, описує наш матеріал про прострочення платежу в OR з погляду іншої сторони.
- Мовні версії суперечать одна одній. У двомовних договорах обидві версії мають описувати той самий тригер і той самий наслідок, і має бути чітко, яка версія має пріоритет.
Наш погляд
У наших транскордонних справах ми бачимо, що клаузули про форс-мажор і змінені обставини рідко обговорюються при укладенні договору — а потім у кризі визначають долю всього бізнесу. Особливо компанії, що працюють з партнерами в Україні, Росії або інших ринках із санкційним ризиком, потребують обох: Force-Majeure-клаузули, що прямо охоплює державні заходи і санкції, і Hardship-клаузули з чіткою процедурою на випадок, коли валюта, логістика чи енергія виводять угоду з рівноваги.
Другий пункт — мова. Багато спорів виникає тому, що сторона підписала англомовну версію, а всередині працює з українським, російським чи французьким перекладом, у якому «impediment» і «hardship» зливаються. Ми перевіряємо і ведемо переговори щодо договорів напряму німецькою, англійською, французькою, українською і російською — без перекладача посередині. Так різниця між неможливістю і економічною нерозумністю зберігається в кожній версії. Наша порада: трактуйте ці клаузули не як опцію виходу, а як правила гри для співпраці в кризі.
— Bitblade
Перевірка ваших договорів
Якщо ви укладаєте міжнародний договір або хочете перевірити наявні клаузули про форс-мажор, hardship і відповідальність, ми підтримаємо вас у перевірці та складанні договорів п’ятьма мовами. Первинна консультація з оцінкою — від 150 CHF (швейцарських франків) за годину, для МСП з постійним східноєвропейським бізнесом є модель retainer від 500 CHF на місяць. Усі послуги — у розділі «Пакети та гонорари».
Поширені запитання
Що станеться, якщо у договорі немає форс-мажорної клаузули?
Тоді діє застосовне право, при міжнародних купівлях товарів — часто стаття 79 CISG. Вона звільняє лише від відшкодування збитків і вимагає своєчасного повідомлення. Національні правила суттєво різняться, тож результат важко передбачити.
Пандемія — це Force Majeure чи Hardship?
Залежить від конкретного впливу. Якщо адміністративні закриття роблять виконання неможливим, можливий Force Majeure. Якщо виконання лише значно дорожчає, слід радше перевіряти hardship — за дотримання решти умов.
Чи можу я при hardship утримуватися від виконання до досягнення згоди?
За Принципами UNIDROIT — ні: сама лише вимога переговорів не дає права на утримання. Хто все ж припиняє виконання, ризикує сам порушити договір. Перед тим як діяти, попросіть юристку або адвоката перевірити договір.
Чи може клаузула про обмеження відповідальності замінити Force Majeure?
Ні. Вона обмежує відповідальність за ваші порушення, але не звільняє від виконання у разі перешкоди поза вашим контролем. До того ж для неї, особливо в AGB (загальних умовах), встановлено жорсткі межі.
Чи достатньо просто взяти типові клаузули ICC?
Це надійна стартова точка, особливо коротка версія для МСП. Але каталог подій, строки повідомлень і механізм hardship варто адаптувати до вашого бізнесу, застосовного права та мовних версій.