Клаузулою про вибір права ви визначаєте, яке національне право застосовується до вашого транскордонного договору. Якщо її немає, рішення ухвалюється за законодавчими колізійними нормами, і результатом часто виявляється право другої сторони. Якісна клаузула складається з одного-трьох речень. Вона називає рівно один правопорядок, вирішує щодо CISG (Віденської конвенції ООН про купівлю-продаж товарів) і узгоджується з домовленою підсудністю чи арбітражем. Цей путівник пояснює правила у ЄС і випадки, коли навіть чисто сформульована клаузула не спрацьовує. На додачу — зразки формулювань німецькою та англійською, які ви з адвокатом адаптуєте до власного договору.
Коротко
- У ЄС сторони договору за Регламентом Рим I можуть, як правило, вільно обирати застосовне право, зокрема й право держави поза ЄС.
- Без вибору права при купівлі-продажу товарів зазвичай діє право продавця, а при послугах — право надавача послуг.
- Хто обирає право держави-учасниці CISG (Віденської конвенції ООН про купівлю-продаж товарів), при купівлі-продажу товарів зазвичай отримує і CISG. Щоб вона не діяла, виключайте її прямо.
- Вибір права і підсудність мають узгоджуватися. Інакше суд муситиме встановлювати іноземне право, а це коштує часу й грошей.
- Споживачі, працівники та імперативні надприсильні норми обмежують свободу вибору права.
Що дає клаузула про вибір права у договорі
Кожен договір з іноземним елементом порушує одне й те саме питання: за яким правом він тлумачиться у разі спору? Від цього залежить майже все, що потім матиме значення. Йдеться про гарантії і строки позовної давності, обмеження відповідальності і договірні штрафи, відсотки за прострочення платежу і про те, чи взагалі ваші AGB (загальні умови) були чинно включені. Німецький, швейцарський і польський суди можуть той самий текст договору трактувати по-різному, бо застосовують різні правопорядки.
Клаузула про вибір права (англ.: governing law clause або choice of law clause) відповідає на це питання заздалегідь. У ЄС це прямо дозволено: за ст. 3 Регламенту Рим I договір підпорядковується праву, обраному сторонами. Вибір може охоплювати весь договір або лише його частину, і сторони можуть пізніше за згодою його змінити.
Автономія волі є основним принципом міжнародної торгівлі й поза Європою. Принципи HCCH 2015 року про вибір права в міжнародних комерційних договорах фіксують, що між обраним правом і сторонами чи угодою зв’язку не вимагається. Німецький постачальник і канадський покупець можуть, отже, нейтрально обрати швейцарське право, навіть якщо жоден із них не має місцезнаходження у Швейцарії.
Що діє, якщо вибір права не зроблено
Хто відмовляється від клаузули, залишає рішення закону. У ЄС ст. 4 Регламенту Рим I визначає застосовне право за фіксованими колізійними прив’язками:
Додатково діє запобіжна норма: якщо договір очевидно тісніше пов’язаний з іншою державою, застосовується її право. Для вас це означає: без вибору права до укладення договору часто неможливо з упевненістю сказати, яке право врешті застосують.
Практично це означає: як покупець або замовник ви без клаузули здебільшого опиняєтесь у праві протилежної сторони. Німецький машинобудівник, який замовляє компоненти в італійського виробника, мав би італійське право з усіма строками і вимогами до форми, які його відділ закупівель не знає.
Обережно з партнерами поза ЄС: Регламент Рим I зобов’язує лише суди держав-учасниць, а Данія, за даними IHK Köln, виключена. Суд у Швейцарії, США чи Україні застосовує власне міжнародне приватне право. Результати часто подібні, але не завжди однакові. Прямий вибір права значною мірою усуває цей ризик.
Як сформулювати клаузулу про вибір права
За Регламентом Рим I вибір права має бути прямо вираженим або однозначно випливати з договору чи обставин. Отже, можливий і мовчазний вибір. За преамбулою Регламенту, наприклад, виключна угода про підсудність є чинником, який свідчить на користь певного вибору права. Але на це не варто покладатися. IHK Köln прямо радить записувати вибір права у договорі.
П’ять кроків до надійної клаузули
- Назвіть один правопорядок, а не регіон. Пишіть «право Федеративної Республіки Німеччина» або «швейцарське право», а не «європейське право» чи «міжнародне торговельне право». У федеративних державах, як-от США чи Канада, назвіть штат або провінцію, наприклад «право штату Нью-Йорк».
- Вирішіть щодо CISG (Віденської конвенції ООН про купівлю-продаж товарів). При постачаннях товарів прямо пропишіть, чи має CISG діяти (докладніше — у наступному розділі).
- Визначте обсяг. Чи має обране право застосовуватися і до позадоговірних вимог, пов’язаних із договором, скажімо з делікту або безпідставного збагачення? Тоді напишіть це.
- Узгодьте з підсудністю або арбітражною клаузулою. Клаузула про вибір права ніколи не стоїть сама (докладніше нижче).
- Перевірте мовні версії. Якщо договір є двома мовами, обидві версії клаузули мають казати те саме, а в договорі слід визначити, яка версія має пріоритет у разі сумнівів.
Зразки формулювань
Для договору постачання з швейцарським правом без CISG:
Цей договір і будь-які спори, що виникають з нього або у зв’язку з ним, підпорядковуються матеріальному швейцарському праву. Конвенція Організації Об’єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року (CISG) не застосовується.
Та сама клаузула англійською:
This Agreement and any dispute arising out of or in connection with it shall be governed by the substantive laws of Switzerland. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods of 11 April 1980 (CISG) shall not apply.
Для договору про надання послуг з німецьким правом:
До цього договору виключно застосовується право Федеративної Республіки Німеччина.
Зайве доповнення «з виключенням IPR»
Багато шаблонів додають до клаузули фразу «з виключенням колізійних норм» або «з виключенням міжнародного приватного права». За цим стоїть побоювання, що обране право могло б відіслати до третього права. У межах ЄС це зайве: ст. 20 Регламенту Рим I розуміє під правом держави лише її матеріальні норми, зворотного або подальшого відсилання не відбувається. Гірше того: доповнення можна прочитати так, ніби відпадають і колізійні норми, на яких ґрунтується сам вибір права. Воно також може спровокувати спір про те, чи виключено заразом і CISG. Формулювання «матеріальне право» або «предметне право» досягає мети без цих ризиків.
CISG: свідомо обирати або виключати
Віденська CISG (Віденська конвенція ООН про купівлю-продаж товарів) ухвалена 1980 року і набрала чинності 1988 року. Вона єдино регулює міжнародні купівлі-продажу товарів між підприємствами. Німеччина, Австрія і Швейцарія належать до держав-учасниць. Звідси випливає пастка, яку на практиці часто пропускають: CISG є частиною національного права. Хто при купівлі-продажу товарів обирає «німецьке право» або «швейцарське право», зазвичай отримує CISG, а не BGB чи OR (Швейцарський кодекс зобов’язань). Торгово-промислова палата Австрії описує це так: CISG як спеціальний закон має пріоритет над національним правом і має бути прямо виключена, якщо вона не повинна діяти.
Виключати чи ні? CISG не є поганою — це збалансований звід правил, який знає багато торговельних партнерів. Проте вона відхиляється від національного права у місцях, що мають значення у спорі, зокрема у рекламації недоліків, відшкодуванні збитків і укладенні договору. IHK регіону Штутгарт також згадує питання про CISG як сталу точку перевірки перед укладенням договору. Наше правило: вирішуйте свідомо і пропишіть рішення у клаузулі. Мовчання — теж рішення, тільки не продумане.
Вибір права і підсудність ідуть разом
Вибір права каже, яке право діє. Підсудність чи арбітражна клаузула каже, хто вирішує. І те, й інше має узгоджуватися. Земельний суд у Мюнхені може застосовувати швейцарське право, але спершу має його встановити, часто через експертизи. Це подовжує процес і робить його дорожчим. На цей пункт прямо вказує IHK Köln.
Три типові конфігурації:
- Збіг: німецьке право і підсудність у Німеччині. Це найпростіший випадок, суд застосовує власне право.
- Розбіжність: німецьке право, але позов у Польщі, бо там майно боржника. Це можливо, але польський суд має встановити німецьке право.
- Нейтральне право з арбітражем: для партнерів поза Європою IHK Köln часто радить міжнародний арбітраж. Причина: німецькі рішення там можуть не визнаватися або не виконуватися, а арбітражні рішення — у багатьох державах так.
В арбітражі у вас ще більше простору. За Принципами HCCH сторони можуть замість державного права обрати і загальновизнаний, нейтральний і збалансований звід правил, наприклад міжнародні договірні принципи, якщо право місця арбітражу це дозволяє. У державних судах у ЄС це не працює: там можна обрати лише право певної держави, а звід правил — хіба що як зміст договору.
Де вибір права сягає меж
Свобода вибору права велика, але не безмежна. Регламент Рим I встановлює такі обмеження:
- Суто внутрішні випадки: якщо всі елементи фактичного складу перебувають в одній державі, її імперативні норми залишаються застосовними, навіть якщо обрано іноземне право. Дві німецькі фірми не можуть «вибратися» з німецького права про AGB (загальні умови), просто домовившись про англійське право.
- Внутрішньоринкові випадки: якщо всі елементи — у державах ЄС, імперативне право ЄС діє і при виборі права третьої країни.
- Споживчі договори: вибір права не може позбавити споживача захисту імперативних норм держави його місця проживання.
- Трудові договори: працівники також зберігають захист імперативних норм права, яке діяло б за відсутності вибору, зазвичай держави, у якій вони зазвичай працюють.
- Надприсильні норми: певні норми завжди переважають, наприклад із зовнішньоекономічного, конкурентного або санкційного права. Це стосується надприсильних норм держави суду, а за певних умов і норм місця виконання.
- Ordre public: суд може відмовити у застосуванні норми обраного права, якщо вона явно несумісна з основними цінностями його власного правопорядку.
Саме в трудових договорах з іноземним елементом підприємства недооцінюють ці межі. Хто відряджає персонал за кордон або наймає іноземних працівників, знайде добрий огляд у путівнику з міжнародного трудового права для підприємств. Що саме має бути врегульовано в самому договорі, показуємо в матеріалі про трудовий договір з іноземним елементом.
Для санкцій це особливо актуально: вибір нейтрального права не захищає від санкційних приписів ЄС чи Швейцарії, якщо суд застосовує їх як надприсильні норми. У справах з партнерами в Росії або регіоні договору потрібні власні санкційні клаузули і клаузули про розірвання, а не лише вибір права.
Чекліст перед підписанням
Перш ніж підписати транскордонний договір, пройдіть цими пунктами:
- Чи вибір права сформульовано прямо і чи названо він рівно один правопорядок?
- Чи врегульовано при купівлі-продажу товарів, чи діє CISG?
- Чи узгоджуються вибір права і підсудність або арбітражна клаузула?
- Чи можна виконати судове або арбітражне рішення там, де в іншої сторони є майно?
- Чи чинно включено ваші AGB (загальні умови) за обраним правом? (Швейцарський погляд — у нашому матеріалі про AGB у Швейцарії.)
- Чи містять власні AGB іншої сторони відмінний вибір права? Колізійні клаузули швидко повертають нас до законодавчих правил.
- Чи діють імперативні норми, наприклад про захист споживачів, трудове право або санкції?
- Чи всі мовні версії кажуть те саме і чи врегульовано, яка з них має пріоритет у разі сумнівів?
IHK регіону Штутгарт називає ключові пункти цього переліку так само: прямий вибір права, узгодження з підсудністю, CISG і включення AGB.
Наш погляд з практики
У нашій роботі над договорами між Швейцарією, ЄС, Україною та іншими державами ми рідко бачимо клаузули про вибір права, які були б хибні самі по собі. Набагато частіше ми бачимо клаузули, що не пасують до решти договору. Право — швейцарське, підсудність — у Києві, а англомовна версія каже інше, ніж російська. Такі суперечності виявляються лише у разі спору, і тоді вони дорогі.
Наша порада: не ведіть переговори про вибір права як про формальність наприкінці. Запитайте рано, де у разі конфлікту вам доведеться подавати позов і виконувати рішення, і оберіть право відповідно до цього. Перевірте кожну мовну версію з тим, хто юридично володіє обома мовами. Ми працюємо напряму німецькою, англійською, французькою, українською і російською, без перекладача, бо саме у клаузулах про вибір права і підсудність одне слово може все змінити. Для договорів з українським контекстом ми зібрали типові підводні камені в окремому матеріалі про договори з українським контекстом. Для акціонерних угод через кордон діє те саме — див. міжнародний акціонерний договір.
— Bitblade
Перевірка договорів з іноземним елементом
Ви ведете переговори щодо договору постачання, дистрибуції чи послуг з іноземним партнером? Ми перевіряємо ваші клаузули про вибір права, підсудність і арбітраж у зв’язку з усім договором, складаємо їх наново або супроводжуємо переговори мовою вашого контрагента. Первинна консультація з оцінкою — від 150 CHF (швейцарських франків) за годину. Для МСП з постійним східноєвропейським бізнесом є модель retainer від 500 CHF на місяць. Усі послуги — у розділі «Пакети та гонорари», огляд нашого договірного права — у «Міжнародне господарське і договірне право».
Поширені запитання
Чи можливий вибір права усно або мовчазно?
Так. За Регламентом Рим I достатньо, щоб вибір однозначно випливав з договору або обставин, наприклад з виключної підсудності. Однак чи побачить це так само суд пізніше — неясно. Письмова, пряма клаузула позбавляє вас цього спору.
Чи можу я обрати право країни, з якою жодна зі сторін не пов’язана?
У комерційному обороті зазвичай так. Регламент Рим I не вимагає зв’язку з обраним правом, і Принципи HCCH це прямо підтверджують. Нейтральні правопорядки, як-от швейцарське право, саме тому часто обирають, коли жодна сторона не хоче погоджуватися на право іншої.
Що станеться, якщо обидві сторони у своїх AGB мають різні клаузули про вибір права?
Тоді клаузули суперечать одна одній, і часто жодна з них не стає змістом договору. Тоді діють законодавчі прив’язки, при купівлях товарів у ЄС — зазвичай право продавця. Хто хоче убезпечитися, узгоджує вибір права в індивідуально підписаному договорі, а не лише в AGB.
Чи можу я змінити вибір права пізніше?
Так, сторони можуть змінювати застосовне право за Регламентом Рим I у будь-який час за взаємною згодою. Формальна дійсність договору і права третіх осіб залишаються незмінними. Зафіксуйте зміну письмово і одразу узгодьте з нею підсудність.