Par une clause d'élection de droit, vous déterminez le droit national applicable à votre contrat transfrontalier. En son absence, les règles légales de conflit décident, et le résultat est souvent le droit de la partie adverse. Une bonne clause tient en une à trois phrases. Elle désigne un seul ordre juridique, tranche sur la CVIM et s'articule avec le for ou le tribunal arbitral convenu. Ce guide explique les règles en vigueur dans l'UE et les cas dans lesquels même une clause rigoureusement rédigée ne s'applique pas. Vous y trouverez des formulations types en allemand et en anglais, à adapter avec votre avocat à votre propre contrat.
En bref
- Dans l'UE, les parties contractantes peuvent, en vertu du Règlement Rome I, en principe choisir librement le droit applicable, y compris le droit d'un État hors UE.
- Sans élection de droit, c'est, pour les ventes de marchandises, généralement le droit du vendeur qui s'applique, et pour les prestations de services, le droit du prestataire.
- Qui choisit le droit d'un État partie à la CVIM se voit en règle générale appliquer, pour les ventes de marchandises, la CVIM en même temps. Si elle ne doit pas s'appliquer, excluez-la expressément.
- Élection de droit et for devraient être cohérents. Sinon, un tribunal doit établir un droit étranger, ce qui coûte du temps et de l'argent.
- Consommateurs, travailleurs et normes impératives d'application immédiate limitent la libre élection de droit.
Ce qu'apporte une clause d'élection de droit dans le contrat
Tout contrat présentant un élément d'extranéité soulève la même question: selon quel droit sera-t-il interprété en cas de litige? Presque tout ce qui comptera plus tard en dépend. Il s'agit de la garantie et de la prescription, des limites de responsabilité et des peines conventionnelles, des intérêts en cas de demeure de paiement et de la question de savoir si vos CG ont même été valablement intégrées. Un tribunal allemand, un tribunal suisse et un tribunal polonais peuvent traiter différemment le même texte de contrat parce qu'ils appliquent des ordres juridiques différents.
La clause d'élection de droit (en anglais: governing law clause ou choice of law clause) répond à cette question d'avance. Dans l'UE, cela est expressément autorisé: selon l'art. 3 du Règlement Rome I, le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix peut porter sur l'ensemble du contrat ou seulement sur une partie, et les parties peuvent le modifier ultérieurement d'un commun accord.
Au-delà de l'Europe, l'autonomie des parties est également reconnue comme principe fondamental du commerce international. Les Principes HCCH sur le choix de la loi applicable aux contrats commerciaux internationaux de 2015 retiennent qu'aucun lien n'est requis entre la loi choisie et les parties ou l'opération. Un fournisseur allemand et un acheteur canadien peuvent donc convenir, de manière neutre, du droit suisse, sans qu'aucun des deux ne soit établi en Suisse.
Ce qui s'applique en l'absence d'élection de droit
Qui renonce à la clause laisse la décision à la loi. Au sein de l'UE, l'art. 4 du Règlement Rome I détermine le droit applicable selon des rattachements fixes:
Il existe en outre une clause d'exception: si le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un autre État, c'est le droit de celui-ci qui s'applique. Pour vous, cela signifie: sans élection de droit, il est souvent impossible de dire avec certitude, avant la conclusion du contrat, quel droit sera finalement appliqué.
En pratique, le tableau signifie: en tant qu'acheteur ou mandant, vous vous retrouvez sans clause le plus souvent sous le droit de la partie adverse. Un constructeur de machines allemand qui commande des composants auprès d'un fabricant italien se verrait appliquer le droit italien, avec tous les délais et prescriptions de forme que ses acheteurs ne connaissent pas.
Prudence avec les partenaires hors UE: le Règlement Rome I ne lie que les tribunaux des États membres participants, et selon la CCI de Cologne, le Danemark en est exclu. Un tribunal en Suisse, aux États-Unis ou en Ukraine applique son propre droit international privé. Les résultats sont souvent similaires, mais pas toujours identiques. Une élection de droit expresse élimine largement ce risque.
Comment formuler la clause d'élection de droit
Selon le Règlement Rome I, l'élection de droit doit être expresse ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances. Un choix tacite est donc possible. Selon les considérants du Règlement, par exemple, une clause attributive de juridiction exclusive est un élément en faveur d'une élection de droit déterminée. Vous ne devriez cependant pas vous en remettre à cela. La CCI de Cologne recommande expressément d'inscrire l'élection de droit dans le contrat.
Cinq étapes vers une clause solide
- Désigner un ordre juridique, non une région. Écrivez «droit de la République fédérale d'Allemagne» ou «droit suisse», non «droit européen» ou «droit commercial international». Dans les États fédéraux comme les États-Unis ou le Canada, désignez l'État fédéré ou la province, par exemple «droit de l'État de New York».
- Trancher sur la CVIM. Pour les livraisons de marchandises, indiquez expressément si la CVIM s'applique ou non (voir la section suivante).
- Définir le périmètre. Le droit choisi doit-il également régir les prétentions extracontractuelles liées au contrat, par exemple en matière délictuelle ou d'enrichissement? Précisez-le alors.
- Articuler avec le for ou la clause arbitrale. La clause ne se tient jamais seule (voir ci-dessous).
- Vérifier les versions linguistiques. Si le contrat existe en deux langues, les deux versions de la clause doivent dire la même chose, et le contrat doit préciser quelle version prévaut en cas de doute.
Formulations types
Pour un contrat de livraison soumis au droit suisse sans la CVIM:
Le présent contrat et tout litige découlant du contrat ou en lien avec celui-ci sont soumis au droit matériel suisse. La Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 (CVIM) ne s'applique pas.
La même clause en anglais:
This Agreement and any dispute arising out of or in connection with it shall be governed by the substantive laws of Switzerland. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods of 11 April 1980 (CISG) shall not apply.
Pour un contrat de services soumis au droit allemand:
Le présent contrat est exclusivement soumis au droit de la République fédérale d'Allemagne.
L'ajout superflu «à l'exclusion du DIP»
De nombreux modèles ajoutent à la clause la mention «à l'exclusion des règles de conflit» ou «à l'exclusion du droit international privé». L'idée est d'éviter que la loi choisie ne renvoie à un droit tiers. Au sein de l'UE, cela est inutile: l'art. 20 du Règlement Rome I n'entend par la loi d'un État que ses règles matérielles, à l'exclusion de tout renvoi. Pire encore: l'ajout peut être lu comme excluant également les règles de conflit sur lesquelles l'élection de droit elle-même se fonde. Il peut en outre susciter le débat sur le point de savoir si la CVIM devrait également être exclue. La formulation «droit matériel» ou «règles matérielles» atteint le but sans ces risques.
CVIM: choisir ou exclure sciemment
La Convention de Vienne (CVIM) a été adoptée en 1980 et est entrée en vigueur en 1988. Elle régit de manière uniforme les ventes internationales de marchandises entre entreprises. L'Allemagne, l'Autriche et la Suisse sont parmi les États contractants. Il en découle un piège souvent négligé en pratique: la CVIM fait partie du droit national. Qui, pour une vente de marchandises, choisit le «droit allemand» ou le «droit suisse», se voit en règle générale appliquer la CVIM et non le BGB ou le Code des obligations. La Wirtschaftskammer autrichienne le décrit ainsi pour l'Autriche: la CVIM prime, en tant que lex specialis, le droit national et doit être expressément exclue si elle ne doit pas s'appliquer.
Exclure ou non? La CVIM n'est pas mauvaise, c'est un corpus équilibré que de nombreux partenaires commerciaux connaissent. Elle s'écarte toutefois du droit national sur des points qui comptent en cas de litige, par exemple en matière d'avis de défauts, de dommages-intérêts et de conclusion du contrat. La CCI de la région de Stuttgart cite également la question de la CVIM parmi les points de contrôle incontournables avant la conclusion du contrat. Notre règle empirique: décidez sciemment, et inscrivez la décision dans la clause. Le silence est aussi une décision, mais pas une décision réfléchie.
Élection de droit et for vont ensemble
L'élection de droit dit quel droit s'applique. Le for ou la clause arbitrale dit qui en décide. Les deux doivent être cohérents. Un tribunal de Munich peut appliquer le droit suisse, mais doit d'abord l'établir, souvent par expertise. Cela prolonge et renchérit la procédure. La CCI de Cologne attire expressément l'attention sur ce point.
Trois constellations typiques:
- Alignement: droit allemand et for en Allemagne. C'est le cas le plus simple, le tribunal applique son propre droit.
- Désalignement: droit allemand, mais action en Pologne, parce que c'est là que se trouve le patrimoine du débiteur. C'est possible, mais le tribunal polonais doit établir le droit allemand.
- Droit neutre avec tribunal arbitral: pour les partenaires hors d'Europe, la CCI de Cologne recommande souvent une procédure arbitrale internationale. La raison: les jugements allemands n'y sont peut-être pas reconnus ou exécutés, alors que les sentences arbitrales le sont dans de nombreux États.
Devant un tribunal arbitral, vous disposez d'une marge encore plus grande. Selon les Principes HCCH, les parties peuvent, au lieu d'un droit étatique, également choisir des règles généralement reconnues, neutres et équilibrées, par exemple des principes contractuels internationaux, pour autant que le droit du siège du tribunal l'autorise. Devant les juridictions étatiques dans l'UE, cela ne fonctionne pas: seule la loi d'un État peut y être choisie, un corpus de règles ne pouvant tout au plus être intégré comme contenu contractuel.
Les limites de l'élection de droit
La liberté d'élection de droit est large, mais pas sans limites. Le Règlement Rome I pose les barrières suivantes:
- Situations purement internes: lorsque tous les éléments de la situation sont localisés dans un seul État, les dispositions impératives de celui-ci demeurent applicables, même en cas de choix d'un droit étranger. Deux entreprises allemandes ne peuvent pas se soustraire au droit allemand des CG en convenant simplement du droit anglais.
- Situations intracommunautaires: lorsque tous les éléments sont localisés dans des États de l'UE, le droit impératif de l'UE s'applique aussi en cas de choix du droit d'un État tiers.
- Contrats de consommation: l'élection de droit ne doit pas priver le consommateur de la protection des dispositions impératives de son État de résidence.
- Contrats de travail: les travailleurs conservent eux aussi la protection des dispositions impératives du droit qui s'appliquerait à défaut d'élection, en règle générale celui de l'État dans lequel ils travaillent habituellement.
- Lois de police: certaines dispositions s'imposent toujours, par exemple en droit du commerce extérieur, de la concurrence ou des sanctions. Cela vaut pour les lois de police de l'État du for et, dans certains cas, pour celles du lieu d'exécution.
- Ordre public: un tribunal peut écarter une disposition du droit choisi si elle est manifestement incompatible avec les valeurs fondamentales de son propre ordre juridique.
Les entreprises sous-estiment ces limites précisément pour les contrats de travail à élément d'extranéité. Qui détache du personnel à l'étranger ou emploie des collaborateurs étrangers trouvera un bon aperçu dans le guide sur le droit international du travail pour les entreprises. Ce qui doit être réglé dans le contrat lui-même est présenté dans notre article sur le contrat de travail à élément d'extranéité.
Cela vaut particulièrement pour les sanctions: le choix d'un droit neutre ne protège pas des règles de sanctions de l'UE ou de la Suisse lorsqu'un tribunal les applique en tant que lois de police. Pour les affaires avec des partenaires en Russie ou dans la région, le contrat doit donc comporter ses propres clauses de sanctions et de résiliation, non une simple élection de droit.
Liste de contrôle avant signature
Avant de signer un contrat transfrontalier, passez ces points en revue:
- L'élection de droit est-elle formulée expressément et désigne-t-elle un seul ordre juridique?
- Pour les ventes de marchandises, est-il réglé si la CVIM s'applique?
- L'élection de droit et le for ou la clause arbitrale sont-ils cohérents?
- Un jugement ou une sentence arbitrale est-il exécutable là où la partie adverse détient du patrimoine?
- Vos CG sont-elles valablement intégrées selon le droit choisi? (Pour l'optique suisse, voir notre article sur les CG en Suisse.)
- La partie adverse contient-elle dans ses propres CG une élection de droit divergente? Des clauses contradictoires ramènent rapidement aux règles légales.
- Des dispositions impératives s'appliquent-elles, par exemple en matière de protection des consommateurs, de droit du travail ou de sanctions?
- Toutes les versions linguistiques disent-elles la même chose, et est-il réglé laquelle prévaut en cas de doute?
La CCI de la région de Stuttgart cite également les points essentiels de cette liste: élection de droit expresse, articulation avec le for, CVIM et intégration des CG.
Notre regard de praticiens
Dans notre travail sur les contrats entre la Suisse, l'UE, l'Ukraine et d'autres États, nous voyons rarement des clauses d'élection de droit fausses. Beaucoup plus souvent, nous voyons des clauses qui ne s'accordent pas au reste du contrat. Le droit choisi est le droit suisse, le for se trouve à Kiev, et la version anglaise dit autre chose que la version russe. De telles contradictions ne sont décelées qu'en cas de litige, et elles coûtent alors cher.
Notre conseil est donc le suivant: ne négociez pas l'élection de droit comme une formalité en fin de parcours. Demandez-vous tôt où vous devrez agir et exécuter en cas de litige, et choisissez le droit en conséquence. Faites vérifier chaque version linguistique par quelqu'un qui maîtrise juridiquement les deux langues. Nous travaillons directement en allemand, anglais, français, ukrainien et russe et sans interprète, car, précisément pour les clauses d'élection de droit et de for, un seul mot fait la différence. Pour les contrats liés à l'Ukraine, nous avons résumé les écueils typiques dans un article dédié aux contrats liés à l'Ukraine. Il en va de même pour les conventions d'actionnaires transfrontalières, voir convention d'actionnaires internationale.
— Bitblade
Vérification de contrats à élément d'extranéité
Vous négociez actuellement un contrat de livraison, de distribution ou de services avec un partenaire étranger? Nous vérifions vos clauses d'élection de droit, de for et d'arbitrage en lien avec l'ensemble du contrat, les rédigeons à nouveau ou accompagnons la négociation dans la langue de votre interlocuteur. Une première consultation avec appréciation coûte à partir de 150 CHF l'heure. Pour les PME exerçant une activité continue en Europe de l'Est, un modèle de retainer est disponible à partir de 500 CHF par mois. Toutes les prestations figurent sous Forfaits et honoraires, l'aperçu de notre droit des contrats sous droit économique et des contrats internationaux.
Questions fréquentes
Une élection de droit peut-elle être orale ou tacite?
Oui. Selon le Règlement Rome I, il suffit que le choix résulte de manière certaine du contrat ou des circonstances, par exemple d'un for exclusif. Qu'un tribunal le voie plus tard de la même manière reste cependant incertain. Une clause écrite et expresse vous épargne ce litige.
Puis-je choisir le droit d'un pays sans aucun lien avec les parties?
Dans le commerce, en règle générale oui. Le Règlement Rome I n'exige aucun lien avec la loi choisie, et les Principes HCCH le confirment également expressément. Des ordres juridiques neutres comme le droit suisse sont souvent choisis précisément pour cette raison, lorsqu'aucune partie ne veut se soumettre au droit de l'autre.
Que se passe-t-il lorsque les deux parties ont, dans leurs CG, des clauses d'élection de droit différentes?
Les clauses se contredisent alors, et souvent aucune des deux ne devient contenu du contrat. Les rattachements légaux s'appliquent alors, soit, pour les ventes de marchandises dans l'UE, généralement le droit du vendeur. Qui veut agir sûrement convient de l'élection de droit dans le contrat signé individuellement, et non seulement dans les CG.
Puis-je modifier ultérieurement l'élection de droit?
Oui, les parties peuvent, selon le Règlement Rome I, modifier à tout moment, d'un commun accord, le droit applicable. La validité formelle du contrat et les droits des tiers en restent intacts. Consignez la modification par écrit et adaptez le for en même temps.