Clause pénale selon le CO suisse : quand elle est due, quel montant elle peut atteindre, quand les tribunaux la réduisent et ce qui vaut dans le contrat de travail.
En Suisse, la pénalité contractuelle s'appelle généralement clause pénale. Elle est régie aux art. 160 à 163 du Code des obligations (CO). Les parties peuvent en fixer librement le montant. Si la peine est excessive, le tribunal la réduit, mais seulement si le débiteur le demande et le justifie. La possibilité de demander l'exécution en plus de la peine dépend de l'objet pour lequel la peine a été promise. Dans le contrat de travail, des limites supplémentaires s'appliquent, notamment pour la clause de non-concurrence. Ce guide explique les règles de manière à ce que vous puissiez vérifier une clause ou la rédiger vous-même. Il s'adresse aux entreprises en Allemagne qui concluent des contrats avec des partenaires suisses, ainsi qu'à toutes les personnes auxquelles une clause pénale suisse est opposée.
TL;DR
- Montant libre, mais avec correctif : Les parties fixent elles-mêmes le montant. Les peines excessives sont réduites par le tribunal selon l'art. 163 al. 3 CO.
- Charge de la preuve pour le débiteur : Qui veut une réduction doit alléguer et prouver que la peine est excessive. Le tribunal n'examine pas d'office.
- Exécution ou peine : En principe, le créancier choisit l'un des deux. En cas de retard ou de lieu d'exécution erroné, il peut exiger les deux.
- Ne pas oublier la réserve : Qui veut une peine de retard doit la réserver lors de l'acceptation de la prestation, sinon elle est perdue.
- Contrat de travail : Une peine pour une clause de non-concurrence ne tient que si l'interdiction elle-même est valable et limitée de manière appropriée.
Table des matières
- Ce qu'est une clause pénale selon le droit suisse
- Exécution, peine ou les deux : la règle de l'art. 160 CO
- Jusqu'où peut aller le montant d'une pénalité contractuelle ?
- Quand la peine n'est pas due du tout
- Clause pénale dans le contrat de travail
- Contrats transfrontaliers et CGV
- Comment formuler une clause qui tient
- Notre vision des clauses pénales
- Faire vérifier une clause
- Questions fréquentes sur la clause pénale
- Sources
Ce qu'est une clause pénale selon le droit suisse
Une clause pénale est une promesse de prestation, le plus souvent une somme d'argent, pour le cas où le débiteur n'exécuterait pas le contrat, l'exécuterait en retard ou mal. Les termes pénalité contractuelle et clause pénale désignent la même chose dans l'usage suisse. La loi parle de clause pénale.
La peine a deux fonctions. Elle exerce une pression pour que le contrat soit respecté. Et elle dispense le créancier de la preuve souvent difficile d'un dommage. Le Tribunal fédéral a décrit en détail le but de la clause pénale et son rapport au dommage du créancier dans un arrêt de principe. Partout où un dommage est difficile à chiffrer, par exemple pour des obligations de confidentialité, des interdictions de débauchage ou des engagements d'exclusivité, la peine est le moyen le plus efficace. Le créancier doit seulement prouver la violation du contrat, pas ce qu'elle lui a concrètement coûté.
Une clause pénale ne naît jamais d'elle-même. Elle doit être expressément convenue, dans le contrat ou dans des conditions générales valablement intégrées. Les domaines d'application typiques sont :
- Contrats de livraison et d'entreprise avec délais fixes
- Clauses de non-concurrence et de non-débauchage dans les contrats de travail et de société
- Accords de confidentialité (NDA)
- Contrats d'exclusivité et de distribution
- Déclarations de cessation après litiges
Exécution, peine ou les deux : la règle de l'art. 160 CO
La question la plus importante après une violation de contrat est : puis-je réclamer la peine et tout de même insister sur l'exécution ? L'art. 160 CO distingue selon le but de la peine.
| Objet de la promesse de peine | Ce que le créancier peut réclamer | Base légale |
|---|
| Inexécution ou exécution défectueuse | Au choix, exécution ou peine, dans le doute pas les deux | Art. 160 al. 1 CO |
| Non-respect du délai ou du lieu d'exécution | Exécution et peine ensemble, tant qu'il n'y renonce pas expressément ou n'accepte pas sans réserve | Art. 160 al. 2 CO |
| Peine convenue comme peine de dédit | Le débiteur peut se libérer du contrat par le paiement, s'il le prouve | Art. 160 al. 3 CO |
Le principe de base s'appelle alternativité : qui encaisse la peine ne peut pas exiger en plus l'exécution. Les parties peuvent en convenir autrement. Le Tribunal fédéral a concrétisé dans ATF 122 III 420 des exceptions à ce principe, aussi pour l'exécution défectueuse. Qui veut les deux devrait donc l'écrire expressément dans le contrat, par exemple : "Le paiement de la clause pénale ne libère pas de l'obligation d'exécuter le contrat."
En pratique, cette seule phrase décide souvent de beaucoup d'argent. Un fournisseur qui paie une peine pour non-livraison pourrait sinon arguer qu'il s'est ainsi racheté.
Jusqu'où peut aller le montant d'une pénalité contractuelle ?
Il n'y a pas de plafond légal. L'art. 163 al. 1 CO pose que les parties déterminent librement le montant de la clause pénale. Sont admis des montants fixes, des pourcentages de la valeur de la commande ou des taux journaliers en cas de retard. Un exemple de la jurisprudence : dans l'affaire derrière ATF 122 III 420, il était convenu qu'après dépassement du délai de livraison de plus de quatre semaines, 400 francs par jour ouvré deviennent exigibles.
Réduction des peines excessives
La liberté contractuelle a une limite. Selon l'art. 163 al. 3 CO, le tribunal réduit d'office les clauses pénales excessivement élevées. Cette règle vaut selon le texte de la loi pour tous les contrats, sans exception pour les affaires entre entreprises. Les tribunaux interviennent toutefois avec retenue. La réduction n'a lieu que si la peine est en disproportion flagrante avec l'intérêt du créancier, non pas déjà si elle paraît élevée.
Dans leur appréciation, les tribunaux prennent généralement en compte :
- l'intérêt du créancier au respect du contrat
- la gravité de la violation du contrat et la faute du débiteur
- la nature et la durée du contrat
- la situation économique et l'expérience commerciale des deux parties
- le dommage effectivement survenu ou menaçant
Une peine négociée entre deux entreprises expérimentées sera moins souvent réduite qu'une peine imposée à une salariée unique ou à une petite entreprise.
Qui veut la réduction doit la prouver
La position dans le procès est décisive. Selon ATF 143 III 1, le débiteur supporte la charge d'allégation et de preuve des conditions de la réduction. Il doit donc concrètement exposer pourquoi la peine est excessive, par exemple parce que le créancier a à peine subi un dommage ou que la violation était minime. Qui ne fait valoir dans la procédure qu'un "trop élevé" vague risque que le montant intégral soit alloué. Le résumé sur BGEx montre le cœur de l'arrêt de façon compacte.
Pour vous comme débiteur, cela signifie : rassemblez tôt des preuves du dommage réel de la partie adverse, de votre faible faute et de la situation de négociation à la conclusion du contrat.
Quand la peine n'est pas due du tout
Outre la réduction, l'art. 163 CO connaît des cas où la peine tombe entièrement. Selon l'al. 2, elle ne peut être réclamée si elle doit garantir une promesse illicite ou immorale. De même, si l'exécution est devenue impossible par un fait que le débiteur n'a pas à répondre, sauf convention contraire.
Un deuxième piège, souvent négligé, concerne les peines de retard. Selon l'art. 160 al. 2 CO, le créancier perd son droit s'il accepte la prestation en retard sans réserve. Le Tribunal fédéral a déjà décidé dans ATF 97 II 350 qu'une peine pour non-respect du délai d'exécution dans le contrat d'entreprise s'éteint si le maître de l'ouvrage ne la réserve pas au plus tard lors de la livraison de l'ouvrage.
Concrètement, cela signifie : qui accepte une livraison en retard doit consigner par écrit, dans le bon de livraison, le procès-verbal de réception ou par e-mail, qu'il se réserve la clause pénale. Une phrase suffit, mais elle doit intervenir avant ou lors de l'acceptation, pas des semaines plus tard avec la facture finale.
Clause pénale dans le contrat de travail
En droit du travail, les clauses pénales sont admises, mais plus étroitement limitées que dans les affaires commerciales. Le plus souvent, elles garantissent une clause de non-concurrence post-contractuelle.
Clause de non-concurrence : la peine tient ou tombe avec l'interdiction
Une clause de non-concurrence n'est obligatoire selon l'art. 340 ss CO que si le travailleur a eu connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication et d'affaires et que leur utilisation pourrait causer un dommage considérable à l'employeur. De plus, elle doit être limitée de manière appropriée quant au lieu, au temps et à l'objet. Dans la procédure 4A_109/2021, il s'agissait d'une interdiction qui interdisait au travailleur pendant douze mois dans certains cantons toute activité dans une entreprise du secteur du personnel. Les interdictions excessives, qui entravent indûment la subsistance économique, sont réduites par les tribunaux à la mesure admissible.
Tombe l'interdiction, tombe aussi la peine. Cela arrive selon l'art. 340c al. 2 CO notamment quand l'employeur licencie sans motif justifié ou que le travailleur part pour un motif imputable à l'employeur. Le Tribunal fédéral a réappliqué cette règle dans 4A_426/2023. Qui convient une clause de non-concurrence avec peine devrait donc aussi documenter soigneusement les motifs de licenciement. Vous trouverez plus sur les délais et motifs dans notre guide sur la résiliation en droit du travail suisse.
Se racheter ou rester lié ?
Selon la loi, le travailleur peut, en cas de doute, se libérer de la clause de non-concurrence en payant la clause pénale. Si l'employeur veut l'empêcher, il doit stipuler expressément dans le contrat que le paiement ne libère pas de l'obligation de respecter l'interdiction. Faute de cette phrase, la peine est de fait le prix du passage chez un concurrent.
Peines pour d'autres violations de devoirs
Les peines pour violations pendant le rapport de travail, par exemple contre des obligations de confidentialité ou de diligence, se meuvent dans le champ de tension avec la règle de responsabilité de l'art. 321e CO, qui fait répondre le travailleur selon sa faute et son risque professionnel. De telles clauses doivent délimiter clairement les faits et rester mesurées dans leur montant. Pour les contrats avec des collaborateurs de l'étranger, s'ajoutent des questions de droit applicable, que nous traitons dans notre article sur le contrat de travail avec élément d'étranger.
Contrats transfrontaliers et CGV
Pour les entreprises en Allemagne qui travaillent avec des clients ou fournisseurs suisses, se pose d'abord la question du droit applicable. Si le droit suisse est choisi, la clause pénale se règle selon les art. 160 à 163 CO, même si une partie a son siège en Allemagne. Le droit allemand des peines contractuelles suit ses propres règles. Qui reprend des formulations habituées de modèles de contrats allemands fait donc parfois des surprises lors de l'exécution.
Trois points méritent une attention particulière dans les contrats internationaux :
- Choix du droit et du for : Fixez les deux expressément. Une clause de peine sans choix de droit clair ouvre la porte à des disputes avant même qu'il ne s'agisse de la peine.
- Version linguistique : S'il existe le contrat en plusieurs langues, déterminez laquelle fait foi. Des termes comme "penalty", "liquidated damages" et "Konventionalstrafe" ne coïncident pas entièrement.
- CGV : Si la peine ne figure que dans des conditions générales, elle doit être valablement intégrée. Des clauses inhabituelles, avec lesquelles la contrepartie n'avait pas à compter, ne la lient peut-être pas. Comment les tribunaux suisses intègrent et contrôlent les CGV, nous l'expliquons dans l'article sur les CGV en Suisse.
Dans les contrats de livraison, la peine complète les droits légaux en cas de vices et de retard, mais ne les remplace pas. Quels autres droits vous reviennent, vous le lisez dans notre article sur les vices et problèmes de livraison dans le contrat de vente. Si la contrepartie ne paie pas la peine due, valent les règles générales du retard de paiement en droit des obligations.
Comment formuler une clause qui tient
Une bonne clause de peine est courte, claire et adaptée au contrat concret. Ces étapes ont fait leurs preuves :
- Désigner précisément l'obligation : Quel acte ou quelle omission déclenche la peine ? "Violation de ce contrat" est trop vague. "Dépassement du délai de livraison selon chiffre 4" est précis.
- Choisir un montant justifiable : Orientez-vous sur le dommage réaliste et l'intérêt au respect. Une peine que vous pouvez expliquer en cas de litige résiste mieux à un examen de réduction.
- Fixer le mode de calcul : Forfait par violation, taux journalier en cas de retard ou pourcentage de la valeur de la commande. Pour les taux journaliers, une limite maximale est recommandée.
- Régler le rapport à l'exécution : Stipulez si la peine est due en plus de l'exécution et si le paiement libère de l'obligation.
- Clarifier le dommage-intérêt : Précisez si un dommage allant au-delà peut être réclamé en plus.
- Prévoir les violations multiples : La peine est-elle due pour chaque violation individuelle ou une seule fois ? Pour les obligations de ne pas faire, c'est souvent le cœur des litiges ultérieurs.
- Organiser la réserve : Définissez en interne qui déclare par écrit la réserve en cas de livraison en retard.
Notre vision des clauses pénales
Nous rencontrons les clauses pénales dans notre conseil principalement dans les contrats de livraison et de distribution transfrontaliers, dans les contrats de travail avec clause de non-concurrence et dans les accords de confidentialité. Le problème récurrent est rarement la hauteur. Le plus souvent, il réside dans une formulation imprécise ou une traduction qui déplace le sens. Une clause qui prévoit en allemand une peine de retard en plus de l'exécution se lit dans une version anglaise ou russe rapidement comme une indemnité forfaitaire qui règle tout.
C'est pourquoi nous vérifions et négocions les contrats directement en allemand, anglais, français, ukrainien et russe, sans interprètes externes. Ainsi, le sens de chaque version linguistique reste identique. Notre conseil aux deux parties : qui réclame une peine devrait la réserver à temps et pouvoir en justifier le montant. Qui doit payer une peine ne devrait pas payer trop vite, mais vérifier si la promesse garantie est valable du tout et quels arguments parlent pour une réduction. Ces arguments doivent venir de vous, le tribunal ne les fournit pas.
— Bitblade
Faire vérifier une clause
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Questions fréquentes sur la clause pénale
Jusqu'où peut aller le montant d'une pénalité contractuelle en Suisse ?
Il n'y a pas de plafond fixe, les parties déterminent librement la hauteur. Si la peine est excessive, le tribunal peut la réduire selon l'art. 163 al. 3 CO. Sont déterminants notamment l'intérêt du créancier, la gravité de la violation, la faute et la situation économique des parties.
Le créancier doit-il prouver un dommage ?
Non. La peine est due même si aucun dommage n'est survenu, c'est précisément son avantage. Si le créancier veut plus que la peine, il doit prouver le dommage plus élevé et, en règle générale, une faute du débiteur.
Les clauses pénales sont-elles admises dans le contrat de travail ?
Oui, mais avec des restrictions. Une peine pour une clause de non-concurrence ne vaut que si l'interdiction elle-même est valable et limitée de manière appropriée. Si l'employeur licencie sans motif justifié, l'interdiction tombe en général avec la peine.
Puis-je réclamer la peine et tout de même insister sur la livraison ?
Pour une peine de retard ou pour un lieu d'exécution erroné, oui, pour autant que vous n'acceptiez pas la prestation en retard sans réserve. Pour une peine d'inexécution, vous devez choisir dans le doute, sauf si le contrat prévoit expressément les deux.
Sources
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