Force majeure et hardship régissent tous deux l'hypothèse où, après la conclusion du contrat, un événement imprévu survient, mais ils répondent à des questions distinctes. La force majeure demande: puis-je encore exécuter? Le hardship demande: l'exécution est-elle encore économiquement supportable? Celui qui les confond invoque, en cas de litige, la mauvaise clause, laisse passer des délais ou réclame une conséquence juridique que le contrat ne prévoit pas. Voici comment les deux instruments se distinguent, ce qui s'applique en l'absence de clause, comment les formuler proprement et comment la clause de limitation de responsabilité complète l'ensemble.
En bref
- La force majeure s'applique lorsque l'exécution est temporairement ou définitivement impossible parce qu'un événement échappant à votre contrôle l'empêche. Conséquence: libération de l'exécution et des dommages-intérêts tant que dure l'empêchement.
- Le hardship s'applique lorsque l'exécution est encore possible, mais que, du fait d'un changement fondamental et imprévisible des circonstances, elle devient économiquement déséquilibrée. Conséquence: droit à une renégociation, et à défaut, adaptation ou résiliation.
- Sans clause, c'est le droit applicable qui tranche, et celui-ci est, à l'échelle internationale, très hétérogène. La Convention de Vienne (CVIM) ne connaît pas de règle propre sur le hardship.
- La plupart des prétentions échouent non sur l'événement, mais sur la forme: qui ne notifie pas en temps utile et dans les formes voulues met sa protection en jeu.
- Une clause de limitation de responsabilité ne remplace aucune des deux clauses; elle plafonne les conséquences des manquements contractuels ordinaires.
Deux instruments, deux logiques
Le principe du droit des contrats est pacta sunt servanda: les contrats doivent être respectés. La force majeure et le hardship en sont les deux principales exceptions, et elles s'ancrent à des endroits totalement différents.
Force majeure: lorsque l'exécution est bloquée
Il y a force majeure lorsqu'un événement échappant à la sphère d'influence d'une partie empêche l'exécution, alors même qu'elle a pris des précautions raisonnables. La CCI décrit la force majeure comme la situation dans laquelle l'exécution devient temporairement ou définitivement impossible, par exemple à la suite d'une catastrophe naturelle grave. Les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international règlent la question à l'article 7.1.7: l'inexécution est excusée si la partie prouve qu'elle est due à un empêchement échappant à son contrôle et qu'on ne pouvait raisonnablement attendre d'elle qu'elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, ni qu'elle l'évite ou le surmonte.
La systématique est significative: les Principes UNIDROIT placent la force majeure dans le chapitre consacré à l'inexécution. Il s'agit donc de la question de savoir qui doit répondre de l'absence d'exécution.
Hardship: lorsque l'exécution devient disproportionnée
Le hardship suppose que vous pourriez encore exécuter, mais qu'un changement fondamental des circonstances rend cette exécution économiquement déraisonnable. Selon les Principes UNIDROIT, article 6.2.2, il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l'équilibre du contrat, soit parce que le coût de la prestation d'une partie a augmenté, soit parce que la valeur de la contre-prestation a diminué. Les événements doivent en outre être survenus ou être connus après la conclusion du contrat. Ils ne doivent pas avoir pu être raisonnablement prévus, ils échappent au contrôle de la partie désavantagée, et celle-ci n'en a pas assumé le risque.
Chez UNIDROIT, le hardship figure au chapitre consacré à l'exécution. C'est plus qu'un simple ordre dans le texte: la force majeure vise, pour l'essentiel, à dénouer temporairement ou définitivement la relation; le hardship vise à la sauver.
La comparaison directe
Le tableau montre pourquoi les deux clauses ont leur place dans un contrat international de longue durée. Elles couvrent des risques différents, et une clause de force majeure ne vous protège pas si vos coûts explosent, tant que vous pouvez techniquement livrer.
Que se passe-t-il lorsque le contrat est muet?
De nombreux contrats ne contiennent aucune clause ou seulement une clause standard recopiée. Le droit applicable prend alors le relais, et c'est précisément là que commence l'incertitude.
Convention de Vienne (CVIM)
Pour les ventes internationales de marchandises, la CVIM s'applique souvent. L'article 79 CVIM libère une partie de sa responsabilité si elle prouve que son inexécution est due à un empêchement échappant à son contrôle, qu'elle ne pouvait raisonnablement prendre en considération au moment de la conclusion du contrat, dont elle ne pouvait éviter ni surmonter les conséquences. Deux points sont souvent négligés:
- La libération ne porte que sur les dommages-intérêts. Les autres droits de la partie adverse, par exemple la résolution du contrat ou la réduction du prix, subsistent.
- La partie concernée doit notifier l'empêchement et ses effets. Si la notification ne parvient pas à l'autre partie dans un délai raisonnable, celle-ci répond du dommage qui en résulte.
Une disposition propre au hardship fait défaut dans la CVIM. La question de savoir si l'inexigibilité économique est couverte par l'article 79 dépend de l'interprétation des tribunaux et des arbitrages. Pour votre planification, c'est insuffisant.
Principes UNIDROIT
Les Principes UNIDROIT offrent des règles distinctes et développées pour les deux cas. En cas de hardship, la partie désavantagée peut, selon l'article 6.2.3, demander sans délai et de manière motivée l'ouverture de renégociations. La seule demande ne l'autorise pas à retenir sa propre prestation. Si les discussions échouent dans un délai raisonnable, chaque partie peut saisir le tribunal, qui peut mettre fin au contrat ou l'adapter. Les Principes ne s'appliquent toutefois que si les parties les choisissent ou si un tribunal arbitral s'y réfère. Le groupe de projet UNIDROIT sur le droit de la réassurance a souligné, dans sa note sur la crise COVID-19, que ces deux articles offrent précisément une approche moderne et unifiée.
Droit national
Les ordres juridiques nationaux procèdent de manière très diverse. Le droit allemand distingue entre l'impossibilité et le trouble du fondement de l'affaire (§ 313 BGB), qui peut permettre une adaptation. Le Code suisse des obligations connaît aussi l'impossibilité; une adaptation pour cause de modification des circonstances n'est en revanche admise qu'exceptionnellement et avec retenue. D'autres ordres juridiques n'offrent en cas de changement des circonstances que la résiliation, voire aucun remède. La CCI met en garde: les traductions nationales divergent sensiblement, raison pour laquelle les parties devraient convenir de solutions contractuelles autonomes. Qui s'en remet à la loi ne découvre souvent qu'après des années quelle règle s'applique en cas de litige.
Trois cas pratiques
La distinction devient tangible lorsqu'on l'éprouve sur des situations typiques. Les cas suivants sont des exemples simplifiés, non des mandats réels.
Cas 1: interdiction de livrer imposée par des sanctions. Un constructeur de machines suisse doit livrer des pièces de rechange à un client dans un État tiers. Après la conclusion du contrat, l'exportation est prohibée par de nouvelles sanctions. La livraison est juridiquement impossible, il s'agit d'un cas classique de force majeure. Sont décisifs la notification en temps utile et la question de savoir si la clause couvre expressément les mesures étatiques. Comment anticiper de tels risques dans les contrats touchant l'Europe de l'Est est présenté dans notre article sur les contrats liés à l'Ukraine.
Cas 2: triplement des prix de l'énergie. Un fournisseur a signé un contrat de cinq ans à prix fermes. Ses coûts d'énergie triplent, chaque livraison génère une perte. Il peut livrer, il n'y a donc pas de force majeure. Il s'agit d'un cas de hardship possible, mais uniquement si la hausse n'était pas prévisible lors de la conclusion du contrat et qu'il n'a pas contractuellement assumé le risque de prix. Un prix ferme sans clause d'indexation est souvent lu précisément comme une telle prise de risque.
Cas 3: le client trouve un fournisseur moins cher. Un acheteur veut sortir d'un contrat-cadre parce que la concurrence propose moins cher. Ce n'est ni de la force majeure ni du hardship, mais un risque de marché ordinaire. Ici, seuls des droits de résiliation ou, en cas de vice du consentement, une invalidation pour erreur ou dol peuvent aider.
Les conséquences juridiques: maintenir ou rompre le contrat
En cas de force majeure, la partie est libérée pour la durée de l'empêchement. Si celui-ci se prolonge, la question de la résiliation se pose. La clause type CCI de 2020 prévoit que chaque partie peut résilier lorsque l'empêchement dure plus de 120 jours, sauf convention contraire.
En cas de hardship, la renégociation vient d'abord. Ce qui suit doit être défini: la clause CCI sur le hardship laisse le choix entre la résiliation par la partie elle-même, l'adaptation par un juge ou un arbitre, ou la résiliation par celui-ci. Si la voie conduit à la résiliation, s'y appliquent en outre les règles usuelles sur les délais et la forme. L'illustration de telles règles dans un type de contrat particulier est donnée par exemple dans le guide expliquant comment résilier un contrat de cession dans les règles. Qui souhaite éviter un litige complète la clause de hardship par une clause de médiation préalable, afin que la renégociation s'inscrive dans un cadre structuré.
Comment formuler des clauses solides
Selon l'appréciation de la CCI, la véritable difficulté ne réside pas dans la définition de l'événement, mais dans les déclencheurs, la procédure et les conséquences juridiques. Les étapes suivantes ont fait leurs preuves:
- Clause générale et catalogue d'exemples. Décrivez la force majeure de manière abstraite (empêchement échappant au contrôle, imprévisible, inévitable) et ajoutez des événements typiques: guerre, terrorisme, catastrophe naturelle, épidémie, embargo, sanctions, injonctions des autorités, cyberattaques. Un catalogue sans clause générale laisse des lacunes; une clause générale sans catalogue conduit à un litige sur chaque événement.
- Régler le sort des sous-traitants. Précisez si les défaillances de sous-traitants comptent comme force majeure. En l'absence de règle, c'est un point de litige fréquent.
- Préciser l'obligation de notification. Délai, forme, destinataire et contenu de la notification. Selon la clause type CCI, la libération prend effet dès la survenance de l'empêchement seulement si la notification est faite sans délai; sinon, elle prend effet dès la réception de la notification.
- Exiger la limitation du dommage. La partie concernée doit faire tout ce qui est raisonnablement exigible pour limiter les conséquences et informer régulièrement l'autre partie.
- Fixer le seuil de hardship. Décrivez ce qui constitue un trouble fondamental, par exemple en référence à des indices de coûts ou de prix. Plus le seuil est précis, moins le risque est grand que la prétention soit écartée comme un simple regret d'une mauvaise affaire.
- Choisir le mécanisme après l'échec des négociations. Résiliation, adaptation par un tiers ou résiliation par le tribunal. En l'absence de ce choix, un litige prolongé menace.
- Articuler avec l'élection de droit et le for. La clause n'opère qu'avec le droit applicable. Le choix des Principes UNIDROIT ou une procédure arbitrale peuvent combler les lacunes du droit national.
Celui qui ne souhaite pas rédiger son propre texte peut intégrer les clauses types CCI de 2020. Elles contiennent, outre la version détaillée, une clause courte de force majeure pour les PME et des options étendues pour le hardship. La clause type repose sur des présomptions: pour les événements listés, une partie des conditions est présumée, ce qui facilite la preuve.
Clause de limitation de responsabilité: le troisième outil
La force majeure et le hardship régissent des situations exceptionnelles. La clause de limitation de responsabilité régit le cas normal: que payez-vous lorsque c'est vous qui violez une obligation? Les contenus typiques sont un plafond de responsabilité, souvent indexé sur la valeur du mandat, l'exclusion des dommages indirects comme le manque à gagner, et des délais de prescription raccourcis.
Les limites sont étroites. En droit allemand, la responsabilité pour violations gravement fautives est difficilement limitable dans des contrats préformulés; selon Haufe, une limitation sûre ne s'obtient en substance que par une convention négociée individuellement. En droit suisse également, les clauses d'exonération dans les conditions générales font l'objet d'un contrôle, que nous présentons dans l'article sur les CG en Suisse.
Trois questions d'articulation se posent dans tout contrat:
- Éviter les chevauchements. La clause de force majeure libère sans faute. La limitation de responsabilité plafonne la responsabilité en cas de faute. Formulez de manière à ce qu'il soit clair quelle clause s'applique quand.
- Classer les peines conventionnelles. Un plafond de responsabilité couvre-t-il aussi les peines conventionnelles? En l'absence de règle, c'est affaire d'interprétation. Plus de détails dans notre article sur la peine conventionnelle en Suisse.
- Ne pas contourner par la force majeure. Une clause de force majeure trop largement rédigée, saisissant par exemple tout retard de livraison, est rapidement lue comme une exclusion déguisée de responsabilité et peut déclencher le même contrôle du contenu.
Erreurs typiques qui coûtent cher
- Clause standard recopiée. Les clauses de force majeure sont souvent reprises comme boilerplate, sans négociation. Une clause tirée d'un contrat de livraison convient rarement à un contrat de logiciel ou de services.
- Seulement la force majeure, pas de hardship. La partie supporte alors seule le risque de coût tant qu'elle peut techniquement exécuter.
- Notification oubliée ou sans forme. Un courriel adressé au mauvais interlocuteur peut coûter la libération.
- Suspension unilatérale de la prestation. Qui, en cas de hardship, cesse simplement de livrer commet lui-même potentiellement une violation du contrat et tombe en demeure. Ce qui s'applique alors est décrit dans notre article sur la demeure de paiement en droit des obligations du point de vue de la partie adverse.
- Versions linguistiques contradictoires. Dans les contrats bilingues, les deux versions doivent décrire le même déclencheur et la même conséquence juridique, et il doit être clair quelle version prévaut.
Notre regard
Nous constatons, dans nos mandats transfrontaliers, que les clauses sur la force majeure et les circonstances changées sont rarement négociées à la conclusion du contrat et décident ensuite, en situation de crise, du sort de toute l'opération. Les entreprises qui travaillent avec des partenaires en Ukraine, en Russie ou sur d'autres marchés exposés à un risque de sanctions ont besoin des deux: une clause de force majeure couvrant expressément les mesures étatiques et les sanctions, et une clause de hardship avec une procédure claire pour le cas où la monnaie, la logistique ou l'énergie déséquilibrent l'affaire.
Un second point tient à la langue. De nombreux litiges naissent parce qu'une partie a signé la version anglaise mais travaille, en interne, avec une traduction ukrainienne, russe ou française dans laquelle «impediment» et «hardship» se brouillent. Nous vérifions et négocions les contrats directement en allemand, anglais, français, ukrainien et russe, sans interprète. Ainsi, la distinction entre impossibilité et inexigibilité économique est préservée dans chaque version. Notre recommandation: ne traitez pas ces clauses comme une porte de sortie, mais comme des règles du jeu pour la coopération en période de crise.
— Bitblade
Faire vérifier vos contrats
Si vous préparez un contrat international ou souhaitez faire vérifier des clauses existantes sur la force majeure, le hardship et la responsabilité, nous vous accompagnons avec vérification et rédaction de contrats en cinq langues. Nous offrons une première consultation avec appréciation à partir de 150 CHF l'heure; pour les PME exerçant une activité continue en Europe de l'Est, un modèle de retainer est disponible à partir de 500 CHF par mois. Toutes les prestations figurent sous Forfaits et honoraires.
Questions fréquentes
Que se passe-t-il si un contrat ne contient pas de clause de force majeure?
Le droit applicable s'applique alors, souvent l'article 79 CVIM pour les ventes internationales de marchandises. Il ne libère que des dommages-intérêts et exige une notification en temps utile. Les règles nationales diffèrent fortement, de sorte que le résultat est difficile à prévoir.
Une pandémie relève-t-elle de la force majeure ou du hardship?
Cela dépend de l'effet concret. Si des fermetures administratives empêchent l'exécution, la force majeure entre en ligne de compte. Si l'exécution devient simplement nettement plus coûteuse, il faut plutôt examiner le hardship, pour autant que les autres conditions soient réunies.
Puis-je, en cas de hardship, retenir ma prestation jusqu'à l'accord?
Selon les Principes UNIDROIT, non: la demande de renégociation n'autorise pas à elle seule la rétention. Qui suspend malgré tout risque une violation contractuelle propre. Faites examiner le contrat au préalable par une juriste ou un avocat.
Une clause de limitation de responsabilité peut-elle remplacer la force majeure?
Non. Elle plafonne la responsabilité pour vos propres violations d'obligations, mais ne libère pas de l'exécution en cas d'empêchement échappant à votre contrôle. En outre, elle est, précisément dans les CG, soumise à d'étroites limites.
Suffit-il de reprendre les clauses types CCI?
Elles constituent un point de départ solide, surtout la version courte pour les PME. Vous devriez cependant adapter le catalogue d'événements, les délais de notification et le mécanisme de hardship à votre activité, au droit applicable et aux versions linguistiques.