Корпорація надає обмежену відповідальність — до того дня, коли член ради чи керуючий порушить обов'язок. Кожен, хто обіймає корпоративну посаду, має знати п'ять пасток відповідальності.
GmbH і AG є корпораціями — відповідальність зазвичай обмежена майном товариства (ст. 794 і ст. 620 OR). Цей захист не абсолютний. Органи — члени ради директорів у AG, керуючі у GmbH — несуть особисту відповідальність за шкоду, спричинену порушенням обов'язків.
Відповідальність детально врегульована в OR: ст. 754–760 OR для AG, ст. 827 OR для GmbH (відсилка до права AG). На практиці ризики найвищі у ліквідаційних мандатах, неплатоспроможних компаніях, питаннях зайнятості та податкових боргів.
1. Хто відповідає — визначення органу
Відповідальність охоплює органи у юридичному та фактичному значенні. Юридичний орган — той, хто внесений до торговельного реєстру як член ради чи керуючий. Фактичний орган — той, хто фактично здійснює керівні функції — навіть без реєстрації. Федеральний суд у низці рішень роз'яснив: «солом'яний» директор відповідає повністю; «тіньове керівництво» мажоритарного акціонера — так само (наприклад, BGE 128 III 92).
2. Три (чотири) умови відповідальності
Згідно зі ст. 754 абз. 1 OR, орган відповідає, якщо:
• Порушення обов'язку — порушення закону, статуту або загального обов'язку дбайливості та лояльності.
• Шкода — товариству, акціонерам/учасникам або кредиторам.
• Адекватний причинний зв'язок між порушенням та шкодою.
• Вина — порушення має бути умисним або через необачність.
Тягар доказування: позивач має довести всі чотири елементи. Вина, однак, презюмується — орган має довести свою дбайливість.
3. П'ять найпоширеніших пасток
Несплата внесків соцстрахування та податку у джерела
Хто як орган розпоряджається виплатами зарплати без коректного перерахування внесків AHV/IV/EO та податку у джерела, особисто відповідає за непогашені вимоги (ст. 52 AHVG). Відповідальність торкається й директорів, що не діють оперативно — достатньо обов'язку нагляду.
Запізніле повідомлення про надмірну заборгованість (ст. 725 OR)
Якщо рада встановлює, що компанія надмірно заборгована (активи більше не покривають зобов'язання), вона має повідомити суддю — за винятком випадків реальних санаційних заходів і забезпечених субординацій. Хто чекає занадто довго, відповідає кредиторам за шкоду, заподіяну зволіканням.
Розподіл без покриття
Дивіденди чи ліквідаційні виплати можуть здійснюватися лише з розподіленого чистого прибутку (ст. 675 OR). Розподіл без покриття шкодить кредиторам — і породжує особисту відповідальність за повернення.
Змішування ділового та приватного майна
Хто розглядає компанію як «розширений гаманець» — приватні витрати через рахунок компанії, безладна бухгалтерія, без розділення майнових мас — ризикує проникненням крізь корпоративну завісу. За достатньо серйозного змішування суд може ігнорувати обмежену відповідальність і вийти на приватне майно.
Порушення обов'язку дбайливості та лояльності (ст. 717 OR)
Члени ради та керуючі зобов'язані товариству дбайливістю та лояльністю. Класичні порушення: угоди в особистих інтересах без узгодження, конкуренція з товариством, прийняття комісій, надання переваг пов'язаним особам.
Понад 60 відсотків справ про відповідальність, які розглядає Федеральний суд, стосуються порушення ст. 717 OR — зазвичай після банкрутства, коли керуючий банкрутством діє в інтересах кредиторів.
4. Три шляхи позову
• Позов товариства (ст. 754 OR) — зазвичай від ради або нового органу після зміни.
• Позов акціонера на користь товариства (ст. 756 OR) — похідний позов.
• Позов кредиторів у банкрутстві (ст. 757 OR) — управитель відступає вимоги кредиторам, які можуть подавати позов.
5. Строк давності
Позови про відповідальність погашаються за ст. 760 OR через 5 років з моменту виявлення шкоди, але не пізніше 10 років після порушення. Якщо порушення є кримінально релевантним, діє кримінальний строк (часто 15 років).
6. Страхування — поліс D&O
Поліси Directors & Officers покривають позови до встановленої межі (зазвичай CHF 5–50 млн). Для швейцарських МСП поліси D&O доступні від CHF 1'000–3'000 річної премії. Що поліс не покриває: умисні порушення, штрафи, особисте збагачення. Хто є органом у кількох компаніях, має розглянути варіант «персонального D&O».
7. Практичні поради зі зниження ризику
• Повна документація засідань ради з протоколами.
• Дотримання порогів ст. 725 OR — щоквартальний контроль власного капіталу, особливо при зростаючих збитках.
• Чіткий розподіл обов'язків.
• Розділення ділових та приватних рахунків, чисті виправдальні документи.
• Своєчасні внески соцстрахування, податок у джерела — як довірчі кошти.
• При угодах в особистих інтересах: попередній дозвіл усієї ради у протоколі.
• Страхування D&O з достатньою межею та ретроактивним покриттям.
Практична примітка
Sobiera Legal Consulting консультує членів ради та керуючих з оцінки ризиків, побудови керівної структури та позовів про відповідальність — українською, російською, німецькою, англійською та французькою. За перших ознак неплатоспроможності або відкритого розслідування рання консультація економічно виправдана — поріг особистої відповідальності нижчий, ніж часто гадають.